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毒品犯罪的量刑问题

来源:普洱毒品案件首席律师网  作者:普洱知名律师   时间:2014-01-13

  (一)毒品犯罪的死刑适用问题

  《纪要》通过政策把握、量刑原则以及具体情形三个层面来明确毒品犯罪的死刑适用问题。

  1、以宽严相济的刑事政策为依据,突出打击重点。

  《纪要》明确规定,对于两类毒品犯罪分子要依法予以严惩,其中罪行极其严重依法应当判处死刑的,必须坚决判处死刑。其中,一类是毒枭、职业毒犯、再犯、累犯、惯犯、主犯等主观恶性深、人身危险性大、危害严重的毒品犯罪分子;另一类是具有将毒品走私入境,多次、大量或者向多人贩卖,诱使多人吸毒,武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕,或者参与有组织的国际贩毒活动等情节的毒品犯罪分子。

  2、遵循“数量加情节”的量刑原则,综合考量各种因素。

  《纪要》没有就毒品犯罪的死刑数量标准进行统一规定,而是要求各地结合本地毒品犯罪的实际情况和依法惩治、预防毒品犯罪的需要,并参照最高人民法院复核的典型案例,恰当把握死刑数量标准。所以仅规定对涉毒被告人量刑时,应当综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及本地禁毒形势等因素。对虽然已达到判处死刑的毒品数量标准,但具有法定、酌定从宽处罚情节的被告人,可以不判处死刑;对毒品数量接近判处死刑的数量标准,但具有从重处罚情节的被告人,可以判处死刑;对毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,既有从重处罚情节,又有从宽处罚情节的被告人进行量刑时,应综合考虑各方面因素,判处死刑立即执行应当慎重。

  3、《纪要》中规定的可以判处被告人死刑立即执行的五种情况

  (1)具有是毒品犯罪集团首要分子、武装掩护毒品犯罪、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际贩毒活动等严重情节的。

  (2)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,并具有毒品再犯、累犯,利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品,或者向未成年人出售毒品等法定从重情节的。

  (3)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,并具有多次走私、贩卖、运输、制造毒品,向多人贩卖毒品,在毒品犯罪中诱使、容留多人吸毒,在戒毒监管场所贩毒,国家工作人员利用职务便利实施毒品犯罪,或者职业犯、惯犯、主犯等情节的。

  (4)毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,并具有其他从重处罚情节的。

  (5)毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,且没有法定、酌定从轻处罚情节的。

  以上5种情形是《纪要》坚持对毒品犯罪实行“数量加情节”的量刑原则,根据情节轻重划分了不同类型,归纳和列举了可以考虑判处死刑的具体情形。其中具有毒品犯罪集团首要分子、武装掩护等严重情节的,根据刑法第347条规定可以不受毒品数量大的限制,只要情节严重,一般应当判处死刑;利用和教唆未成年人参与毒品犯罪,向未成年人出售毒品,累犯情节以及毒品再犯情节是法定从重处罚情节,只要达到毒品死刑数量标准,应当判处死刑;多次走私、贩卖、运输、制造毒品等情节是司法实践中常见的酌定情节,只要达到毒品死刑数量标准,可以判处死刑。

  4、《纪要》中规定的可以不判处被告人死刑立即执行的九种情况

  《纪要》从贯彻宽严相济刑事政策出发,在总结审判实践经验的基础上,列举了毒品犯罪达到适用死刑数量标准,但因具有法定或者酌定的从轻处罚情节而可以不判处死刑立即执行的具体情形。具体如下,毒品数量达到实际掌握的死刑数量标准,但具有下列情形之一的,可以不判处被告人死刑立即执行:

  (1)具有自首、立功等法定从宽处罚情节的。

  (2)已查获的毒品数量未达到实际掌握的死刑数量标准,到案后坦白尚未被司法机关掌握的其他毒品犯罪,累计数量超过实际掌握的死刑数量标准的。

  (3)经鉴定毒品含量极低,掺假之后的数量才达到实际掌握的死刑数量标准的,或者有证据表明可能大量掺假但因故不能鉴定的。

  (4)因特情引诱毒品数量才达到实际掌握的死刑数量标准的。

  (5)以贩养吸的被告人,被查获的毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准的。

  (6)毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,确属初次犯罪即被查获,未造成严重危害后果的。

  (7)共同犯罪毒品数量刚达到实际掌握的死刑数量标准,但各共同犯罪人在共同犯罪中的作用相当,或者责任大小难以区分的。

  (8)家庭成员共同实施毒品犯罪,其中起主要作用被告人已被判处死刑立即执行,其他被告人罪行相对较轻的。

  (9)其他不是必须判处死刑立即执行的。

  (二)运输毒品罪的量刑问题

  《纪要》根据宽严相济刑事政策的精神,对实施运输毒品犯罪的被告人予以区别对待(新增内容):

  1、重点打击指使、雇佣他人运输毒品的犯罪分子和接应、接货的毒品所有者、买家或者卖家。对于运输毒品犯罪集团首要分子,组织、指使、雇佣他人运输毒品的主犯或者毒枭、职业毒犯、毒品再犯,以及具有武装掩护、暴力抗拒检查、拘留或者逮捕、参与有组织的国际毒品犯罪、以运输毒品为业、多次运输毒品或者其他严重情节的,应当按照刑法、有关司法解释和司法实践中实际掌握的数量标准,从严惩处。

  2、对系受人指使、雇佣,只是为了赚取少量的运费而为他人运输毒品的被告人,由于其在整个毒品犯罪环节中处于从属、辅助和被支配地位,所起的作用和主观恶性相对较小,社会危害性也相对较小,在量刑标准的把握上,应与走私、贩卖、制造毒品和前述具有严重情节的运输毒品犯罪分子有所区别,不应单纯以毒品数量的大小决定刑罚适用的轻重。如有证据证明被告人确属受人指使、雇佣参与运输毒品,又系初犯、偶犯的,可从轻处罚,即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准,也可以不判处死刑立即执行,但如果不能证明其受人指使、雇佣的,在毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准时,可以依法判处重刑直至死刑。

  3、涉嫌为贩卖而自行运输毒品的被告人,在现有证据不足以认定其贩卖毒品,而只能认定为运输毒品罪的,量刑标准应当有别于受人指使、雇佣的单纯运输毒品行为。

  在司法实践中,对于运输毒品罪如何量刑,存在不同做法:一类是在量刑的数量标准上,将运输毒品罪的处刑数量标准把握为走私、贩卖、制造毒品犯罪的2倍或者3倍;另一类是比另外三种毒品犯罪的数量标准多出100克左右。《纪要》根据情节轻重和被告人主观恶性、人身危险性大小,进一步明确规定区分不同类型予以区别对待。即将运输毒品分为“首要分子、毒枭、职业毒贩、毒品犯罪再犯以及具有武装掩护、暴力拒捕等严重情节的运输毒品”、“有证据证明确属受人指使、雇佣且初次运输毒品”、“不能证明受人指使、雇佣且初次运输毒品”三种情况,并根据不同情况适用不同的处罚原则。

  (三)特定量刑情节的界定和适用

  1、立功情节的界定和适用

  《纪要》对特定情况构成立功与否作出了明确的规定,并明确了不同情况下的立功表现对量刑的影响。

  (1)不构成立功的情况

  第一,共同犯罪中同案犯的基本情况,包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息,属于被告人应当供述的范围。公安机关根据被告人这些供述抓获同案犯的。

  第二,被告人亲属为了使被告人得到从轻处罚,检举、揭发他人犯罪或者协助司法机关抓捕其他犯罪人的。

  第三,通过非法手段或者非法途径获取他人犯罪信息,如从国家工作人员处贿买他人犯罪信息,通过律师、看守人员等非法途径获取他人犯罪信息,由被告人检举揭发的,不能认定为立功,不能作为酌情从轻处罚情节。(新增内容)

  对于被告人亲属等通过非法手段获取或者非法途径传递他人犯罪信息的问题,如人为制造他人犯罪、从司法人员处贿买他人犯罪信息等,因其手段非法,违背了立功的立法原意,《纪要》规定不能认定为立功,也不能酌情从轻处罚。

  (2)构成立功的情形

  第一,被告人在公安机关抓获同案犯过程中确实起到协助作用的,例如,经被告人现场指认、辨认抓获同案犯;被告人带领公安机关抓获了同案犯;被告人提供了不为有关机关掌握或者有关机关按照正常工作程序无法掌握的同案犯藏匿的线索,有关机关据此抓获了同案犯;被告人交代了与同案犯的联系方式,又按照要求与对方联络,积极协助公安机关抓获了同案犯等的。

  第二,同监犯将本人或者他人尚未被司法机关掌握的犯罪事实告知被告人,由被告人检举揭发的,如经查证属实,可认定为立功,但是否从宽处罚、从宽处罚幅度的大小,应与通常的立功有所区别。(新增内容)

  (3)立功对于量刑的影响

  《纪要》规定,对于立功从宽处罚的把握,应以功是否足以抵罪为标准,即应结合被告人罪行的严重程度、立功大小综合考虑。

  第一,对于毒枭等严重毒品犯罪分子立功的,从轻或者减轻处罚应当从严把握:如果其罪行极其严重,只有一般立功表现,功不足以抵罪的,可不予以从轻处罚;如果其检举揭发的是其他犯罪案件中罪行同样严重的犯罪分子,或者协助抓获的是同案中的其他首要分子、主犯,功足以抵罪的,原则上可以从轻或者减轻处罚;如果协助抓获的只是同案的从犯或者马仔,功不足以抵罪,或者从轻处罚后全案处刑明显失衡的恶,不予从轻处罚。

  第二,对于从犯、马仔立功,特别是协助抓获毒枭、首要分子、主犯的,应当从轻处罚,直至依法减轻或者免除处罚。

  关于毒枭立功的问题。司法实践中,毒枭本应是严惩的重点,但由于毒枭掌握马仔的犯罪情况和个人情况,被抓获后往往容易获得立功包括重大立功的机会,就极易产生马仔被适用死刑的机率反而比毒枭大的后果。为改变这种不合理状况,《纪要》规定立功从宽处罚的把握,应以功是否足以抵罪为标准,对毒枭的立功从严把握。

  2、毒品再犯情节的适用

  对于毒品再犯与数罪并罚的关系问题,《纪要》的意见是应当在对行为人所犯的新的毒品犯罪适用刑法第三百五十六条关于毒品再犯从重处罚的规定确定刑罚后,再依法数罪并罚。

  对于同时构成累犯和毒品再犯的被告人,应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。(新增内容)

  司法实践中,对于因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子,在缓刑、假释或者暂予监外执行期间又进行毒品犯罪的,除依法数罪并罚外,是否还应适用刑法第356条关于毒品再犯的规定存在争议,有的意见认为此种情形不宜认定为毒品再犯,而仅依法实行数罪并罚。全国人大常委会法工委刑法室的答复意见是:“根据刑法第三百五十六条的规定,因走私、贩卖、运输、制造毒品罪被判刑的犯罪分子,在暂予监外执行或者假释期间又犯刑法分则第六章第七节规定的犯罪的,应当从重处罚。”2007年最高人民法院也作出此情形应认定为毒品再犯的批复。之所以要作出上述情形应认定为再犯的规定,首先,刑法第356条规定的毒品再犯不是累犯的特殊形式,是对毒品犯罪再犯的从重处罚的特别规定。因此,对于同时构成累犯和毒品再犯的被告人,也应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚;其次,将“判过刑”理解为包括刑罚未执行或者未执行完毕的情形,符合严惩毒品再犯的立法目的,也符合严厉打击主观恶性较深、人身危险性较大的犯罪分子的需要。

  3、毒品含量鉴定的运用和混合型、新类型毒品案件的处理

  (1)应进行毒品含量鉴定的两种情况

  《纪要》规定:对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件,应当作出毒品含量鉴定;对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的案件,也应当作出毒品含量鉴定(新增内容)。

  毒品含量鉴定的问题,经历了一个变化过程。1994年《禁毒决定的解释》第19条规定:海洛因的含量在25%以上的,可视为《决定》和本解释所指的海洛因。含量不够25%的,应当折合成含量为25%的海洛因计算数量。1997年刑法第357条规定,毒品数量不以纯度折算。到2007年12月出台的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第4条明确规定:可能判处死刑的毒品犯罪案件,毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论。《纪要》新增了“对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的案件应当作出毒品含量鉴定”的规定。

  (2)混合型、新类型毒品案件的处理

  对于毒品混合物犯罪如何量刑,司法实践中存在不同认识和做法。有的意见主张将所有毒品都折算成海洛因,有的主张以其中毒性较大或者所占比例较大的毒品成分确定其毒品种类。《纪要》要求对含有两种以上毒品成分的毒品混合物作成分鉴定,以确定所含的不同毒品成分及比例。《纪要》也明确了根据毒品成分的毒性大小来确定毒品种类的方法以及不同类型毒品如何适用刑罚。

  第一,对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的,应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类;对于毒品不含有海洛因、甲基苯丙胺成分的,以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类;依据前两种办法都无法确定,毒性相当或者难以确定毒性大小的,以其中比例较大的毒品成分确定毒品种类,并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。

  第二,关于不同类型毒品如何适用刑罚的问题,《纪要》的意见是,法律有规定的,按照法律规定适用刑罚;法律没有规定,但有条件折算为海洛因的,参照国家食品药品监督管理局制定的《非法药物折算表》,折算成海洛因的数量后适用刑罚;法律尚未明确规定量刑数量标准,且不具备折算条件的国家管制的精神药品和麻醉药品,应由有关专业部门确定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者对该毒品的依赖程度,综合考虑其致瘾癖性、戒断性、社会危害性等依法量刑。因条件限制不能确定的,可以参考涉案毒品非法交易的价格因素等,决定刑罚的适用,但一般不宜判处死刑立即执行。

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